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自学考试刑法学二十一章(自学考试刑法学历年试卷)

云南成考网云南成考网2021-08-25 04:02 交流群+

作者: 陈兴良 教授 本文由北京大学法学院陈兴良教授撰写,首发于《法律科学》,为阅读方便,略去注释,如需要请查阅原文刑法学是法学中的显学,它以刑法规范与刑法理念作为研究对象,在一个国家的法治建设中具有举足轻重的地

作者: 陈兴良 教授 本文由北京大学法学院陈兴良教授撰写,首发于《法律科学》,为阅读方便,略去注释,如需要请查阅原文

刑法学是法学中的显学,它以刑法规范与刑法理念作为研究对象,在一个国家的法治建设中具有举足轻重的地位。因此,刑法学的命运是和国家的法治进程紧密相关的:法治亡,则刑法学亡;法治兴,则刑法学兴。自1949年共和国建立以来,我国的法治经历了一个从渗遭废弃到恢复重建的历史性转折。相应地,我国刑法学也呈现出一个向死而生的演变轨迹。本文以刑法学的死与生为主题,展开对刑法学的学术史的考察。

一、从清末到民国:刑法学的艰难初创

1764年被称为是近代刑法学的元年,这一年意大利著名刑法学家贝卡利亚出版了《论犯罪与刑罚》一书,标志着近代刑法学的正式诞生。当然,作为一门规范学科的确立,则应追溯到德国著名刑法学家费尔巴哈1801年出版《德国刑法教科书》。

我国近代刑法学的发韧,以清末沈家本主持的法律改革为契机。在此以前,中华法系绵延数千年,至公元7世纪《唐律》而达致成熟,此后《宋刑统》、《明大诰》、《大清律》一脉相传,其律均以刑法内容为主,世称刑律。我国古代以刑律为研究对象,形成了律学。因此,律学是我国古代的刑法学。及至清末,中华法系传统为之中断,引入了大陆法系的法律体系,制定了近代意义上的刑法,律学也随之而转变为法学,我国的近代刑法学藉此而产生。我国学者在论及我国近代刑法学的诞生时指出:

中国近代刑法学的理论体系以及其概念术语,基本上都来自日本。如中国最早一批刑法教科书、由熊元翰编辑的《刑法总则》和《刑法分则》,都是编译自冈田朝太郎的教材;中国第一部近代刑法典1911年《大清新刑律》不仅将日本1907年刑法典的体系、制度和原则输入国内,而且也将刑法学科中的基本概念和术语引入了中国,成为中国近代刑法学用语的基础。

刑法学是以刑法为研究对象的,研究对象的改变直接影响理论形态,甚至导致某种理论的颠覆。在我国清末,从律学到刑法学的转型,就是以古代刑律的终结,大陆法系刑法的引人为背景的。我国古代的律学并没有形成具有内在逻辑关系的理论体系,而是对律文的语义分析,是以释律、解律为核心内容的。例如在清代律学的代表作之一的《读律佩觿》一书中,作者王明德对“律母”与“律眼”的归纳说明就是律学精要之所在。在《读律佩觿》一书的点校说明中,何勤华教授指出:

《读律佩觿》对“律母”和“律眼”的阐述,也是富有特色的。“律母”,是指以、准、皆、各、其、及、即、若八个字,它们对人们学习法律非常重要,所以在明清的律学著作,如高皋等刊《明律集解附例》、王肯堂撰《律例重笺释》等都载有“八字之义”,但解释都十分简略。只有王明德的《读律佩觿》一书对其作了进一步阐述,极为详细,也甚为深刻。“律眼”,则是王明德的创造,是《读律佩觿》一书与其他律学著作不同的很有特色的部分。这里,王明德所说的“律眼”,实际上是他认为在整个法律体系中比较重要的一些关键词,与前面八个“律母”相对,如例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、送减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪,坐赃论、六赃图、收赎等。王明德对“律眼”的阐述,后来成为中国古代律学的精华之一。

从“律母”与“律眼”可以明显地看出,我国古代律学具有文理阐释的性质,可以说是一种法律语言学。律学对语言的依附性的特点,一方面使它具有应用性,另一方面也使它受到律文、甚至语言的桎梏。一旦语言发生重大变更,则律学赖以依存的基础全然丧失,从而导致律学的消亡。而律文与语言的翻天覆地变化,在清末同时出现,此乃我国三千年未有之变局。

就律文的变更而言,清末修律的主旨就是制定新法取代旧律。虽然初衷是改重为轻,通过修订法律,收回治外法权,实现变法自强。但修法的结果是法律结构的根本性变动,修成《大清新刑律》,虽未及施行,清朝即告灭亡。但此后的《暂行新刑律》、《中华民国刑法》无不以《大清新刑律》为摹本,《大清新刑律》可以说是我国近代刑法的肇始。《大清新刑律》及《暂行新刑律》已经偏离了中华法系传统,而深受外国法制,尤其是日本刑法的影响。而且,律文的变迁同时也必然带来有关刑法理论的变化。因此,随着日本刑法对清末修律的影响,日本刑法理论也被引入我国。对此,陈子平教授指出:

大清新刑律与暂行新刑律,不仅深受当时日本刑法典之影响,更为新刑律起草人冈田朝太郎氏个人之独特见解所左右,而从其刑法理论之主张以观,多少可推知是摇摆于主观主义与客观主义刑法思想之间。不过,当时(暂行新刑律初期)之刑法理论,皆为冈田朝太郎之见解所支配,学说亦几乎以其见解为依归,例如当时之用书,有刑法总论〔法政丛编第六种上,湖北法政编辑社,光绪三十二年(1906年)出版〕、刑法总论〔法政讲义第一集第八册,李维钰编,光绪三十三年(1907年)出版〕等版本,皆以冈田氏于北京法律学堂之讲授内容为主,而后期虽依然受其影响,却以日本牧野英一氏之近代学派主观主义理论为基础所著之“中华刑律论”(民国十五、十六年),算是引进日本刑法理论之发端。

而近代日本刑法学又是继受德国刑法学的结果。日本古代刑法,深受我国法制的影响。在明治维新以后,日本1880年的刑法深受德国影响,是在德意志刑法学的影响下制定的。而1910年颁布的《大清新刑律》则是继受日本1907年刑法的产物,也可以说是间接地继受了德国刑法。德日刑法以及刑法学,成为我国近代刑法及刑法学的摹本。

法条是以语言为载体的,在不同国家之间如果语言是完全不同的,则对他国的法律的继受,亦须将他国的语言译为本国的语言。但中日之间的关系十分特殊,从历史上来说,日本继受中国法,从法例到律条无不模仿,并且在日本刑法中直接采用汉字。在日本转而继受欧洲大陆法系以后,仍然使用汉字翻译有关律文。而当近代中国从日本引入近代刑法的时候,受惠于汉字,几乎在不必翻译的情况下,直接采取拿来主义。例如我国近代学者黄遵宪在1887年完成的《日本国志》一书中包含《刑法志》的内容,即是对日本1880年《治罪法》和《刑法》(《旧刑法》)的译述,因此黄遵宪是第一个输入日本法的中国人。黄遵宪把日本刑法条文中采用汉字表述的术语概念不经翻译,直接采用。这些用语沿用至今,成为我国刑法的主要词汇来源,甚至汇入我国语言体系,成为通用语言。对此,我国学者指出:

语言文字是文化、学说的载体。由语言文字组成的法律概念,既是法的构成要素,也是法学学术的基石,我们的先人以其丰富的创造力,构筑了整套古代法学概念,从而使中华法系成为世界主要法系之一。但是,进入近代以后,我们的近代先辈由于受各种条件的限制,在法言法语的创造上,没有给我们留下多少东西。中国近代法学的起步,向同文之国日本拿取现成的词汇概念。黄遵宪是第一个拿来主义者,《日本国志·刑法志》是第一部拿来主义译著。但是,他所拿来的仅仅是刑法和刑事诉讼审判方面的词汇概念,而且,因日本的《治罪法》和旧《刑法》是第一部依照西法而制定的新法,有些词汇概念尚未凝固定型。因此,这方面的拿来,也还有待以后的进一步完整和定型。

自学考试刑法学二十一章(自学考试刑法学历年试卷)自学考试刑法学二十一章(自学考试刑法学历年试卷)

在引入日本刑法时,虽然采用的是汉字,但与汉字的本义已经完全不同,被赋予了新意。即使是刑法一词,也是从日本传入的。“刑法”一词在中国古代出现得很早,《国语·晋语八》云:“端刑法,辑训典,国无奸民。”在班固著《汉书》中,卷二十三的标题就是“刑法志第三”。中国古代的“刑法”,实际上是包括整个法律的内涵的。因此,在清末修律制定刑法典时,使用的都是“刑律”,如《大清新刑律》、《暂行新刑律》等。中国近代“刑法”一词是沈家本组织修订法律馆人员翻译外国刑法典及著作时从日本引进的。直到中华民国1928年刑法制定时,才正式采用“刑法”一词作为法律名称,一直延续至今。由此可见,从日本引入的采用汉字表达的法律概念,已经完全有别于古代刑律,解释对象发生了重大变化,以解释为使命的律学是以古代刑律的术语概念为解释对象,它对于新法的解释功能不复存在。

更为致命的是稍后兴起的新文化运动:改文言文为白话文,刑法的表意文字发生了一场革命,由此波及法学,使我国古代律学的经世致用功能彻底消亡。我国的象形文字源远流长,但在其形成以后逐渐与口语相脱节,形成书面用语,这就是所谓文言文。文言文被广泛地适用于诗词格式等文学创作,更是官方交流的语言工具,刑律也是采用这种语言表达的,并且形成了独特的格式。文言文较难读懂,只有经过严格正规的语言训练才能掌握这种文字。对于绝大多数未受教育的社会公众来说,文言文是一种知识的障碍。在清末民初,新文学运动风起云涌,其中较为激进的一些学者甚至主张废除汉字,改采拼音文字,实现所谓“言文一致”。废除汉字,则可能使中国文化走向灭亡,其主张不足以采用。退而求其次,另一些学者提出以白话文取代文言文,这就是所谓白话文运动。主张白话文之最有力者,例如胡适先生,把文言文称为“死”的文字,而把白话文称为“活”的文字。胡适先生指出:

今日之文言文乃是一种半死的文字,今日之白话是一种活的语言。白话不但不鄙俗,而且甚优美适用。白话并非文言文之退化,乃是文言之进化。白话可以产生第一流文学,已产生小说、戏剧、语录、诗词,此四者皆有史可证。白话的文学为中国数千年来仅有之文学;其非白话文学,皆不足与于第一流文学之列。

白话文运动取得了重大成就,逐使我国书面语与口头语合而为一,对于文化传播与教育普及功不可没。 然,正是白话文运动,使文言文成为一种古代汉语,与现代汉语相对立。换言之,文言文有别于口语,但并不能说是一种死的语言,而是活在另一个世界的语言,它与白话文作为一种生活中的口头语是不同的。正是白话文运动,才真正使文言文成为一种死的语言。白话文运动的后果并不局限于文学,而且对法律也产生了深刻的影响。时逢世代更替,中国古代刑律被废弃,德日刑法体例之引入。又遭遇白话文运动,使刑律的绝大部分采用文言文表达的法条不能再用,而改为贴近白话文的法条表达方式。这一变化,给以律文为解释对象的律学带来致命的打击。可以说,我国近代刑法学是另立炉灶,重新开张。从这个意义上说,我国近代刑法学并非中学而实乃西学。

在整个民国时期,我国刑法学都是围绕着刑法注释而展开的,这里的刑法是指1928年和 1935年新旧更迭的两部民国刑法。正是在这一过程中,逐渐形成民国刑法学的基本框架,例如民国学者王觐指出:

研究犯罪及刑罚原理原则,加以系统的说明者,日刑法学。学也者,自复杂现象之中,取共同点,发见共通之要素,以得秩序的知识为目的者也。刑法学,亦学之一种,故其趣旨亦同,惟刑法学的任务,以现行刑法为基础,考究其对于犯罪与刑罚所适用之原则,此自然法学派以发见古今不变完全理想的刑法为主眼,谓现行刑法不完全,而以理想的刑法,评判刑法之是非者,自不在刑法学范围之内。至若研究现行刑法,指摘其缺点,为立法者异日修改刑法之资料,固研究刑法学者所应有之责任,不过非刑法学之主要目的而已。

对于现行刑法加以科学的研究者,日刑法学。刑法学中所当研究之范围,即刑法之范围,刑法范围,因刑法意义之不同而有异,故刑法学之范围,亦依刑法意义而定之。从以上王舰对刑法学的界定来看,偏重于解释刑法学是毫无疑问的,这与律学的传统可谓一脉相传。其间重大的区别在于:律学实际上是语义学,过于倚重于刑法的语言分析。而刑法学则是规范学,对刑法采用规范分析的方法,从而完成了刑法研究方法的重大转变。例如,在中国古代刑律中,虽然在春秋时期,商鞅改法为律,改变了以刑统罪的传统法典结构,采取罪刑分立,为构建刑法体系奠定了基础。但中国古代刑律始终采取刑先罪后的法典叙述模式,并且在总则性规定中并没有犯罪的一般概念。罪名都是具体的,都被规定在分则性条文之中。作为对刑律解释的律学,并未形成犯罪的一般理论。这种状况,在民国刑法学中有了根本性的变化。民国刑法学除了具有概论性质的刑法论以外,其总论分为犯罪论与刑罚论两个部分。在犯罪论中,首当其冲的是犯罪概念(亦称犯罪之观念)。例如民国学者陈瑾昆将刑法上的犯罪定义为:刑法所规定应以刑罚制裁之有责并违法行为,由此而将犯罪的意义分解为以下四项:(一)犯罪为行为(Handlung)(二)犯罪为刑法所规定应以刑罚制裁之行为。(三)犯罪为有责行为(SchuldhafteHandlung)。(四)犯罪为违法行为(Re-chtswidriseHandlung)。以上对犯罪意义的揭示,涉及犯罪的违法性、有责性、应受刑罚惩罚性等特征,较为科学地阐明了犯罪的法律性质,也为建构犯罪要件,即犯罪构成体系提供了根据。

将民国刑法学提高到一个法理水平的是民国时期著名学者蔡枢衡教授。蔡枢衡教授在一定程度上超越了注释刑法学,将刑法学上升到刑法哲学的层面,当然这与蔡枢衡教授所具有的法理素养是相关的。蔡枢衡教授提出了刑法学品格的命题,主张刑法学应当追求超出以条文之解释为满足的境界,使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学。蔡枢衡教授指出:

现代中国法学—从而刑法学的主体,第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上,十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一;自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系,也是一般和特殊的关系。这种关系使法学—从而刑法学和其他一切科学并哲学,直接间接地保有内在的关系。

当然,蔡枢衡教授时运不济并没有完成其创造中国刑法学体系的使命,其《刑法学》一书设想分为四编:第一编的绪论,内容是关于几个基本范畴的叙述。第二编说明各种特别构成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分。第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的犯罪总论中的一部分。第四编说明刑事处分制度(刑罚及保安处分)。事实上,蔡枢衡教授只完成了第一编。后三编未及写作,民国的命运发生了历史性的转折。尽管如此,蔡枢衡教授的批判与反思精神是十分突出的,例如蔡枢衡教授深刻地揭示了中国近代法及法学的次殖民性质,指出:

法之次殖民性质是中国数十年来的新法与生俱来的属性,这个属性和中国社会经济之次殖民地性质是一脉相通的。中国法学不能发现—至少是没有发现中国法律固有的属性。今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图。

蔡枢衡教授为我们生动地描绘了民国时代中国对外国法及法学,包括刑法学的移植,也可以说是被殖民所带来的对中国具有理想的学人的冲击、反思与选择。尽管如此,民国刑法学取得的重要成就还是值得充分肯定的,回顾这段历史,仍然使我们这些后学领略前贤在中国刑法学的发展初期学术探索的勇气,令人肃然起敬。对于民国刑法学这段历史,我国学者作了以下中肯的评价,可以作为这部分历史叙述的一个总结:

民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才初步形成,并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪刑法学的重要组成部分。回顾历史,我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价,而不应当漠视甚至谈忘这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题,甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会经验的证明,即盲目地全盘予以移植照搬。

二、共和国的前30年:刑法学的由生而死

对于具有60历史的共和国刑法学来说,清末刑法改革引人大陆法系刑法学,在此基础之上发展起来的民国刑法学,可以说是一段“前史”。

20世纪50年代初期,是共和国刑法学的草创时期,这个时期是以废除旧法观点,引人苏俄刑法学为特征的,由此而使我国刑法学苏俄化与政治化,并使民国刑法学的学术传统,如同以民国《六法全书》为基本框架的法统一样,虽然为之中断。我国学者在总结这一时期的刑法学研究特点时指出:

这个时期刑法学研究的特点之一是批判剥削阶级旧法观点,引入苏联刑法理论,建立社会主义刑法学。1952年开展司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行了较为彻底的批判,马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中得以运用。例如,把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究,揭示了犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导来研究刑法中的因果关系问题,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。在这一时期,我国的刑法学研究还大量介绍和引进了苏联的刑法学理论,这对于我国刑法学的建立也起到了重要的借鉴作用。当然,从另外一个意义上说,在否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,因而割断了历史联系,这种历史虚无主义是不利于刑法学研究发展的。同时,在大量引入苏联刑法理论的教条主义倾向,在一定程度上妨碍了具有中国特色的刑法学理论体系的建立。

在以上论述中,废除旧法理论与引入苏俄刑法学是互相联系的两个环节。尤其是我国刑法学的苏俄化,并以此取代民国刑法学时期的德日化,这是一个重大的转变。因此,20世纪50年代初,对于中国刑法学来说,是一个旧时代的结束,一个新阶段的肇始,由此而使中国近代刑法学活生生地分割为两个互不相关的时期。

我国刑法学的苏俄化,当然是以政治上的苏俄化为前提的,体现了以俄为师的国家政治立场的取向。我国刑法学的苏俄化,同时也使刑法学打上了深刻的政治烙印,我国学者称为“非学术性气质”,这对于刑法学本身是一种莫大的损害。

在我国刑法学的苏俄化过程中,苏俄刑法学的著作大量译介到我国,以及苏俄刑法专家到我国讲学授业,是两个基本的途径。以译介苏俄刑法学著作为例,据不完全统计,从1950年到1962年我国译介的苏俄刑法学著作及资料、法规53本(件)。而在这一时期,其他国家刑法学著作的译介几乎为零,两者形成鲜明的对照。在这些苏俄刑法学著作中,值得关注的是刑法教科书。例如苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》(上、下册)一书,可以说是最为权威的苏俄刑法教科书,该书于1950年就由彭仲文翻译、上海大东书局出版。该书引入我国,对我国的刑法学体系的初创起到了重要作用。除了翻译介绍苏俄刑法学著作以外,为数不少的苏联刑法专家被派遣到中国来传授苏俄刑法知识,培养了新中国第一代刑法学家,其意义十分深远。例如我国著名刑法学家高铭暄教授1947年入学开始学习法律,接受过民国的刑法学教育。共和国成立以后,在研究生阶段则接受了苏联专家培养,成长为新中国刑法学的一代宗师。高铭暄教授在回忆这段学习经历时指出:

1950年,新中国第一所新型的正规大学—中国人民大学宣告成立,该校聘请了大批苏联专家任教。这对我有很大的吸引力,令我心驰神往。当1951年7月我在北大毕业,法律系领导向我征求分配去向志愿时,我就毫不犹豫地提出愿意去中国人民大学法律系当刑法研究生。法律系领导经过研究满足了我的志愿。在两年研究生学习期间,我先后接受贝斯特洛娃、达马亨、尼可拉耶夫、柯尔舍四位苏联专家的专业教育,对刑法学有了更全面、更系统、更深入的了解,研究的兴趣也越来越浓。这就为我的专业思想奠定了坚实的基础。

我国学者经过苏俄刑法学的专业训练以后,开始从事刑法学的理论研究。初期,这种刑法学研究是以介绍苏俄刑法学为主的,后来逐渐结合我国的法律、政策加以研究,开始了苏俄刑法学的本土化工作。但是,刑法学研究是以刑法规范的存在为前提的,但我国迟至1979年7月1日才颁行第一部刑法典。从1949年10月1日到1979年7月1日,在长达三十年的时间里居然没有一部刑法典,这在人类历史上也是极为罕见的。没有刑法的刑法学研究,不可能达到较高的理论水平。可以说,当时的刑法学体系基本上是苏俄刑法学体系的翻版。例如我国学者对比了我国1957年正式出版的第一部刑法体系书与苏联刑法教科书,发现两者之间在结构上的高度雷同,指出:

从法律出版社于1957年9月出版的中央政法干校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》之内容来看,它在总体上沿袭了苏联刑法理论的基本框架。该书内容分为导言、犯罪和刑事责任、刑罚和刑罚的适用三个部分,总共二十讲内容。其中第一部分即第一讲到第三讲讨论了刑法的若干一般问题,各讲题目分别是刑法的阶级性、中华人民共和国刑法的效力范围。第二部分即第四讲到第十二讲集中介绍了犯罪论的内容,各讲题目分别是中华人民共和国刑法上犯罪的概念、犯罪构成是刑事责任的唯一根据、犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面、正当防卫和紧急避难、故意犯罪的几个阶段、共同犯罪。第三部分即从第十三讲到第二十讲集中介绍了刑罚论的内容,各讲题目分别是中华人民共和国刑罚的概念和目的、刑罚的体系和种类、量刑、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效。拿这个内容与大东书局1950年7月出版的由苏联司法部全苏法学研究所主编、彭仲文翻译的《苏联刑法总论》一书的第四编集中介绍犯罪论,包括第十四章到第二十一章的内容,各章题目分别是犯罪概说、犯罪的客体,犯罪构成的客观因素、犯罪的主体、犯罪构成的主观因素、免除行为社会危险的情况、犯罪发展之阶段、共犯。第五编介绍刑罚论,包括第二十二章到二十七章的内容,各章题目分别是刑罚概说、剥削者国家刑罚的历史、苏维埃刑罚中之刑罚制度与种类、判刑、刑罚之延期执行、假释。由上可见两者在刑法基础理论的构造上是保持着高度一致的。

20世纪50年代初期,继受苏俄刑法学的历史虽然短暂,但成效却是十分明显的,为此后我国刑法学的发展奠定了基础。及至1957年反右运动开始,我国进入了一个法律虚无主义的时期,整个法学都遭受灭顶之灾,刑法学因具有较强的政治性与阶级性,受到的冲击更大。从1957年开始到1977年,在这二十年时间里,我国刑法学基本上处于完全停滞状态:既没有刑法,也没有刑法学。当然,出于无产阶级专政的需要,刑罚仍然作为对敌斗争工具而保留下来,刑法学也沦落为无产阶级专政理论,完全被政治化与意识形态化。例如1958年中国人民大学法律系刑法教研室编写的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》(中国人民大学出版社1958年版)一书,从书名就可以看出该书充满了政治色彩。该书在论及旧法及旧法观点时,指出:

由于我国的刑法与国民党反动刑法是两种不同的社会制度的产物,是两种根本对立的思想体系,因此,这两种法律思想的斗争是资产阶级与无产阶级、资本主义与社会主义两个阶级两条道路的斗争,两者决不能和平共存。党中央早在1949年发布的“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”中就指出:国民党的六法全书应该度除,人民的司法工作应该以人民的新的法律作依据。几年来根据党中央的指示,我们同反动的旧法一直在进行着不可调和的斗争。1952年的司法改革运动和1957年的反右派斗争以及1958年的全国第四届司法会议都一再给了反动旧法观点以致命的打击。但是,残存在人们意识中的旧法观点还没有肃清。因此,今后还必须以马克思列宁主义的武器系统地批判和彻底地肃清旧法观点。与此同时,对于忽视专政的右倾思想也必须进行坚决的斗争。因为有右倾思想的人不仅容易作旧法观点的俘虏,而且也是旧法观点传播的市场。所以,在反对旧法观点的同时,也必须对右倾思想进行批判。只有这样,才能使我国刑法在对敌斗争中发挥专工具的作用。

以上论述的政治性是不言而喻的。在这种情况下,刑法沦落为政治工具,而刑法学也彻底告别了学术,成为政治的附庸。此时可以说,刑法学作为一个学科已经死亡,这与无法无天的政治现实正好是吻合的。这种以政治话语为内容的所谓刑法论述一直从20世纪50年代后期延续到70年代中期。例如北京大学法律学系刑法教研室1976年12月编写的《刑事政策讲义》一书,是我们惟一能够看到的、在那个特定历史时期印行的、关于刑法的解释文本。从这一文本可以看出当时刑法学研究所处的状态,可以说是学术废墟的真实写照。这本讲义名义上讨论的是刑事政策,实际上是阐述当时风行的政治教条,正是这些政治教条成为刑法学研究的主要内容。该讲义共分为以下十题:

第一题 我国政法机关的性质和任务

第二题 实行党委领导下的群众路线

第三题 正确区分和处理两类不同性质的矛盾

第四题 执行“惩办与宽大相结合”的政策

第五题 重证据,重调查研究

第六题 犯罪及其产生的根源

第七题 正确认定犯罪

第八题 镇压反革命和打击各种刑事犯罪

第九题 正确运用刑罚方法同犯罪作斗争

第十题 对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造

从以上这些题目中,我们就可以看出其内容的政治性。当然,在书中也包含一些技术性的叙述,但也被政治话语所包裹。例如在第七题正确认定犯罪中,作者强调在认定犯罪的时候,要以阶级斗争为纲,坚持党的基本路线,用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题,处理问题。同时,还要坚持唯物论的反映论,实事求是地查明和分析案件事实。在这个名目下,作者指出认定犯罪时应当查明和分析的事实主要有以下几点:(一)被告的危害社会的行为;(二)行为的危害结果(三)刑事责任年龄(四)犯罪的故意和过失;(五)犯罪的目的和动机;(六)被告人的出身、成分和一贯的政治表现。以上述内容,实际上就是犯罪构成,来自20世纪50年代初期从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系。但这时连犯罪构成也成为禁忌,在该讲义中也不敢再提及。因此,从刑法学研究上来说,甚至连50年代初期都不如,可以说是全面倒退。考察这一时期的刑法学论述,存在以下三个问题:

第一,政治话语取代学术话语。

在上述文本中可以说充斥着政治性而没有学术性。因为在当时的历史背景下,学术性是完全受到排斥的,学者们既不能从事学术研究也不能进行学术思考,政治性和学术性合而为一,学术性完全被政治性取代。在上述文本中,论述的都是政治性的内容,例如党的基本路线、党的政策精神以及阶级斗争、无产阶级专政等政治话语,这并不是一种学术研究,而是政治说教。

第二,政治判断取代规范判断。

因为当时根本就没有刑法,无法可依,因而也就不存在规范判断,有的只是政治判断。即使是定罪这样一些内容,也是缺乏规范性的。例如没有给出一个规范的犯罪概念,在这种情况下根据什么标准认定犯罪呢?当然是社会危害性,即是否严重危害社会主义革命和社会主义建设事业。这就是一种政治判断,根据这种政治判断认定犯罪,后果可想而知。

第三,政治逻辑取代法律逻辑。

在上述文本中主要是采用政治逻辑展开演绎的,因而涉及大量政治内容。例如该书第十题是对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子实行劳动改造,这是一种专政措施,它不是按照法律逻辑来论证的。按照法律逻辑,一个人的行为只有违反法律规定并构成犯罪,然后才能对其适用刑罚并执行刑罚。但该书中所说对敌对分子进行劳动改造,无论这些敌对分子是否实施了犯罪行为,只要他们属于敌对阶级,就要对他们实行专政。这种专政的逻辑是建立在阶级斗争的基础之上的,它根本不是一种法律推理。

在这样一种无法无天的状态下,大量无辜者受到刑罚惩罚,不用说像张志新、遇罗克这样政治上的异己分子。即使是一般公民,也往往受到飞来横祸。例如武汉国营美术设计公司特级设计师陆达,在文化大革命中,出于工作需要,拍摄了一些模特照片,并与朋友一起聚集,吟唱一些当时禁唱的中外民歌。1975年12月9日,陆达被逮捕关押,1977年4月26日以拍摄裸体照片、收集淫秽画册,开地下音乐会被执行枪决。另有二人因提供场所和招募拍摄对象,开地下音乐会分别被判处无期徒刑和有期徒刑20年。如此冤案,不知几多!这些冤案,可以说是上述文本的一个鲜血淋淋的注脚。刑法学之死,也就是公民之死、人权之死。

1979年7月1日,我国颁布了第一部共和国的刑法,并于198。年1月1日起施行。刑法的颁布,为刑法学的起死回生提供了研究文本的条件。同时,也使刑法学的研究获得了正当性。从此以后,我国刑法学在学术废墟之上恢复重建,并且逐步走上正轨,形成了以1979年刑法为研究对象的刑法学体系。这一刑法学体系的建立,以高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》(法律出版社1982年版)一书为标志。统编教材《刑法学》在20世纪50年代刑法学研究的基础上,根据1979年刑法的条文体系,并参照苏俄刑法学的教科书体系,将有关刑法总论和刑法各论的知识按照一定的逻辑线索整合在一起,在当时达到了相当高的理论水平,以此为始,我国进入了一个刑法教科书时代。

统编教材《刑法学》一书在形式与内容两个方面都值得称道。就形式而言,《刑法学》较好地处理了刑法条文与刑法理论之间的关系,搭建了一个能够容纳各种刑法知识的理论框架,对于刑法知识的积累提供了理论平台。就内容而言,《刑法学》对1979年刑法条文进行了系统的注释,对于1979年刑法的适用提供了理论指导,因而受到我国司法实务界的欢迎。作为一本刑法教科书而在司法实务界具有如此之大的影响力,可以说是没有先例的,惟《刑法学》一书可获此殊荣。更值得肯定的是,1979年刑法第79条明文规定了类推的情况下,《刑法学》仍然坚持认为罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,这是具有政治远见之举,对此后我国刑法的法治化功不可没。

统编教材《刑法学》一书是共和国培养的第一代刑法学家的集体亮相,该书是这一代刑法学人的智慧结晶。统编教材《刑法学》的主编高铭暄教授和副主编之一的马克昌教授,都是民国末年接受过民国刑法学的教育,在共和国建立初期,又转而接受了苏联刑法学的教育,具有较好的学术素养。从1957年到1977年,也就是这一代刑法学家的30岁到50岁的人生黄金季节,是在没有刑法的法律虚主义中渡过的,个人经历坎坷。但他们始终心存对刑法学的学术兴趣,一旦条件允许就给社会交出了一个份满意的答卷。可以说,统编教材《刑法学》一书开创了20世纪80年代以来我国刑法学的道统。尽管《刑法学》一书应当获得极大的历史评价,但也毋庸讳言,《刑法学》一书存在历史局限性。我认为,这种历史局限性主要表现在以下三个方面:

第一,政治话语与专业问题的夹杂。

统编教材《刑法学》以1979年刑法为中心展开论述,已经在很大程度上回归专业,但在有关内容中仍然存在政治话语。例如在该教科书中,专节讨论刑法的阶级本质,并将阶级分析方法贯穿于对犯罪本质的分析和对刑罚本质的分析。这一点,集中体现在关于刑法的指导思想的论述中。该教科书认为,刑法的指导思想是:(一)马克思列宁主义毛泽东思想关于社会主义时期的阶级斗争和无产阶级专政的理论。(二)马克思列宁主义关于经济基础和上层建筑辩证关系的原理。(三)毛泽东同志关于惩办与宽大相结合的政策思想。(四)马克思列宁主义毛泽东思想关于调查研究、实事求是、一切从实际出发的思想。[19]28-36从政治意识形态出发解读刑法,这在当时的历史条件下使刑法理论获得某种政治正确性,这是难以避免的,也可以说是一种历史的惯性。

第二,事实分析与规范分析的混淆。

刑法学是一门规范学科,应当对刑法进行规范分析。然而,在统编教材《刑法学》中仍然掺杂着某些事实分析的内容。例如教科书设专章讨论犯罪现象及其原因,包括对剥削阶级国家的犯罪现象及其原因的论述与我国的犯罪现象及其原因的论述。这些内容并非刑法教义学所要讨论的,而是犯罪学所要讨论的,犯罪学是一种事实学科、经验学科,它不同于作为规范学科的刑法学。将这些事实学科的内容掺杂到规范学科中来,就有损于刑法知识的纯粹性与专业性。我国学者提出了刑法教科书中知识的去犯罪学化的命题,指出:

我国刑法教科书在学科知识上和犯罪学纠缠不清,不仅仅在刑法教科书涉及诸多本不该涉及的犯罪学知识,而且在刑法学的许多理论领域以犯罪学的事实性思考方法取代刑法学的规范性思考方法。结果,我国的刑法教科书不仅没有成为最成熟的刑法知识之载体,反而成为最混乱的知识聚居地。

我以为,上述评论是十分正确的。犯罪学的事实性思考方法与刑法学的规范性思考方法是存在重大差别的。当然,这种掺杂与当时我国未能建立起犯罪学的学科体系是有关的。在犯罪学成为一个独立学科以后,犯罪现象及其原因的内容就不再出现在刑法教科书中。当然,以事实性的社会危害性的方法仍然主导着刑法学,至今未能建立起纯粹的刑法教义学。

第三,无产阶级刑法学与资产阶级刑法学的分立。

统编教材《刑法学》把我国刑法学定性为无产阶级刑法学、马克思主义刑法学,以此与资产阶级刑法学相对立,认为两者之间存在根本区别,并设专节讨论马克思列宁主义刑法学与资产阶级刑法学的区别。在相关章节中,都在论述了我国刑法学的内容以后,又专门讨论资产阶级刑法学的内容,例如资产阶级关于正当防卫的理论、资产阶级关于紧急避险的理论、资产阶级关于犯罪阶段的理论、资产阶级关于共同犯罪的理论等。在我国没有正式建立比较刑法学的学科的情况下,这些内容可以帮助我们了解所谓资产阶级国家刑法学的有关理论。但这些内容是以反衬我国刑法规定的科学性为使命的,因而难免存在对所谓资产阶级国家刑法学的政治批判而非学术批评。

统编教材《刑法学》内容庞杂,在当时的历史条件下起到了一部刑法小百科的作用,对于我国刑法学体系的建立做出了独特的学术贡献。正是在此基础上,我国刑法学研究沿着刑法教义学与刑法哲学两条线索展开,这两条线索时有交叉,然终分离,由此塑造了我国当代刑法学的知识形象。

三、共和国的后30年:刑法学的起死回生

刑法是一个部门法,以刑法为研究对象的刑法学亦称为部门法学。作为部门法学的刑法学无疑具有规范法学的特征,它是围绕刑法规范而展开的,并采用教义学方法,对刑法规范的内容进行阐述。在这个意义上的刑法学,是规范刑法学,也是刑法教义学。例如德国学者指出:

刑法学的核心内容是刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)(刑法理论),其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学,在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上,对现行法律进行解释,以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法,从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。

我国刑法学经历了一个从没有教义的刑法学到具有教义的刑法学的演变过程。教义之于刑法学,是一种学术性、理论性与方法性的内容,而没有教义的刑法学只不过是对刑法规范的简单注释。在20世纪80年代到90年代的相当长的一个时期,我国刑法学都是一种注释法学。这里的注释法学,就是一种没有教义的法学。之所以存在这种现象,我以为,主要是由于以下三个原因使然:

第一,阶级性的强调。

阶级性是政治意识形态在所谓无产阶级刑法学中的体现,也是无产阶级刑法学的政治正确性的标识。刑法学的阶级性是建立在法及其刑法的阶级性这一命题基础之上的。按照阶级性区分资产阶级刑法学与无产阶级刑法学的传统,源自苏俄刑法学。基于这种阶级对立的观念,在苏俄早期甚至出现了否认资产阶级的法律形式的极端法律虚无主义思潮,后来才在“法的形式是资产阶级的,内容是社会主义的”这一命题中,承认无产阶级法的正当性。尽管如此,资产阶级刑法学与无产阶级刑法学之间的界限仍然是不可逾越的,这就排斥了对资产阶级刑法学的借鉴与参考。即使是比较刑法学,也被区分为资产阶级比较刑法学与无产阶级比较刑法学,即“两种比较刑法学”。以下尽管在有关刑法教科书中也论及刑法学的科学性问题,但其基本观点是无产阶级刑法学是科学的,而资产阶级刑法学是反科学的。这里的科学性与反科学性的区分是以无产阶级刑法学采用的辩证唯物主义和历史唯物主义与资产阶级刑法学采用的形而上学和唯心主义的方法论的对立为依据的。因此,这里的刑法学的科学性仍然是以阶级性为前提划界的。事实已经表明,如果不清除刑法学上的阶级观念,刑法学的科学性根本无从谈起。随着法的阶级观念在法理学上的逐渐失势,刑法的工具性与共同性越来越受到重视。尽管刑法是有国界的,但刑法的以法系性为基础的共同性也是极为明显的,以此为依归的刑法学本身具有超越阶级性与国界性的特征。正如意大利学者指出:

除国际法外,刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科。在刑法不同的历史形式之间,尽管也存在一些往往是非常重要的差别,但是在基本的理论范畴和法律制度方面,却有共通的基础。法律和犯罪的关系、犯罪成立的必要条件、排除社会危险性行为的问题、刑罚的目的和可罚性的意义等,这些界定实证刑法存在范围的问题,在任何刑法制度中都居于核心地位。

随着超越阶级性,我国刑法学才能逐渐从没有教义的刑法学中解脱出来。因为没有教义的刑法学,实际上是以政治为依归的刑法学,这个意义上的刑法学是非自洽的,是依附于政治而存在的,是政治意识形态的奴婢,当然也就没有科学性可言,只有通过刑法学的去政治化,才能为刑法教义学创造一个宽松的政治环境。

第二,学术性的缺失。

学术性是教义刑法学的不可或缺的内容,没有教义的刑法学就是没有学术性的刑法学。刑法规范作为刑法学的研究对象,并不是简单地被诠释,而是学术性地被构造。我国学者揭示了实在法规则与社会生活本身存在的逻辑矛盾:实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。由此得出结论:生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。在这种实在法规范存在不圆满性的情况下,只有依赖于法教义学,才能填补法律规范与现实生活之间的缝隙。因为法教义学是以规范为逻辑起点的推理,通过这种推理,使法律规范更加周延,并消除法律规范内部的矛盾。在刑法学中也是如此。刑法规范,甚至加上司法解释也不能满足现实生活对规则的需要。在这种情况下,刑法教义学就具有说理功能与推理功能,对刑法规范起到了一种补充作用。例如我国刑法关于共同犯罪的规定,是按照主犯、从犯、胁从犯和教唆犯这样一种分类设置的,它较好地解决了共同犯罪的量刑问题,但不能圆满地解决共同犯罪的定罪问题。在这种情况下,大陆法系关于正犯与共犯二元区分的理论对于间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等疑难问题提供了法理上的解决之道,从而在一定程度上满足了司法实践对共同犯罪定罪的规则需求。只有在刑法学中引入教义学的内容,才能提升刑法学的学术性,提高刑法学的解释力。

第三,教义学的贫乏。

我国20世纪80年代初恢复的刑法学,是以苏俄刑法学为基本的。在苏俄刑法学中,存在以政治话语代替法理判断的缺陷,是一种学术水平较低的刑法学,也是一种教义含量较低的刑法学,除了在刑法总论中四要件的犯罪构成体系具有较强的理论性以外,不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上,没有达到法理程度。至于刑法各论关于个罪的论述,更是机械地套用四要件的犯罪构成体系,没有建立起个罪的教义学。这种状况,要到20世纪90年代后期,随着德日刑法学与英美刑法学传入我国,尤其是德日的三阶层的犯罪论体系在我国的传播,才有所改变。

我国学者在论及1976年以来刑法学研究的状态时,把它分为以下三个阶段:第一阶段(1976年10月至1988年3月):从1976年10月,实际上是从1979年刑法典出台,至1988年3月,主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容,并对刑法中的某些重要问题,开始进行专题学术研究。可以说,1979年刑法典是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。第二阶段(1988年3月至1997年3月):从1988年3月到1997年3月新刑法典颁布这个时期,刑法学的研究基本上沿三条线发展:一是围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究;二是就1979年刑法典的修改所作的全面的深入的研讨;三是加强刑法基本理论的研究,或开拓新的研究领域,或深化原有的研究领域。第三阶段(1997年3月以来):从1997年3月新刑法颁布以来,刑法学研究基本上沿两条线并行不悖地运行:一是宣传、阐释刑法,二是拓展、深化原来的研究专题。以上对1976年以来我国刑法学的学科发展阶段的划分,我以为是正确地反映了刑法学的实际状况。从中我们可以看到,我国刑法学研究实际上分为应用研究与基础研究这两条线索。

应用研究是以刑法为中心展开的理论研究,其中1979年刑法与1997年刑法为对象的研究与以1997年刑法为对象的研究这两个阶段。对刑法典的研究,具有明显的实用价值,为刑法的司法适用提供了刑法理论的指导。但我们也必须看到,在刑法的应用研究中,并没有采用严格的规范方法,而是与对刑法的批评性论述混杂在一起,由此形成了司法适用与立法完善的思维模式。在立法完善的名义下,展开对法律的批评,并提出立法建议。在这一研究模式中,没有严格区分立法论与解释论。较早意识到这一点的张明楷教授批评在过去的10多年里刑法学实际上演变为刑事立法学,而不是刑法解释学。在阐述“法律不是嘲笑的对象”(Lexnon debet esseludibrio)这一法律格言时,张明楷教授指出:

法制的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。

这样一种刑法解释学的观念,是刑法教义学的应有之义。如何处理刑法教义与刑法规范之间的关系,是刑法教义学首先需要解决的一个问题。批评法律是容易的,而解释法律则要困难得多。实际上,批评法律根本解决不了司法所面对的问题。在这种情况下,加强刑法学的解释力是惟一途径。随着德日刑法学知识不断地引入我国,有关刑法教义对我国刑法也发挥了解释功能。例如我国《刑法》第239条规定的绑架罪,其中的勒索型绑架,是以勒索财物为目的的绑架。在刑法颁行之初,对该种犯罪类型的解释只限于文字说明,对于勒索财物的对象以及勒索财物的目的等都未作深入探讨,因而容易导致绑架罪与抢劫罪的区分界限的混淆、勒索型绑架罪的既遂与未遂的认定标准的混乱。例如强行劫持他人,并向其本人勒索财物的行为,到底是定抢劫罪还是绑架罪,就容易发生争执。此后,随着刑法教义学的发展,引入目的犯理论,就较为明确地解决了勒索型绑架罪的既遂与未遂的认定标准问题。而对勒索财物目的的解释,则借鉴日本刑法关于利用近亲者或者其他对被掠取者或者被诱拐者安危的忧虑者的忧虑,以使之交付财物为目的的规定,“将勒索财物的对象限定为绑架人以外的其他人。因此,强行劫持他人,并向其本人勒索财物的行为应定抢劫罪而非绑架罪。通过引入刑法教义,使我国刑法的应用研究水平大为提高。

基础研究是应用研究的基础,因而也是刑法理论的重点内容。在基础研究方面,重点领域是犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、法人犯罪、共同犯罪、罪数理论、刑罚目的等专题,在我国都曾经展开过较为深入的讨论。例如在犯罪概念问题上,就有实质概念与形式概念之争,以及混合概念的提出。在犯罪构成问题上,围绕着四要件的犯罪构成体系,始终存在争论,直到最近引入德日的三阶层的犯罪论体系呼声日高,引起的争议也就越大。此外,法人犯罪问题,围绕着要不要在我国刑法中规定法人犯罪,在20世纪80年后期曾经展开过激烈的争论,最终以1997年刑法正式确立了单位犯罪制度,而使这场争论告终。从整个刑法的基础研究来看,最初是在苏俄刑法学的理论框架中展开的,后来随着基础理论的深入发展,逐渐引入德日刑法学,并在德日刑法学的话语系统中展开讨论,例如有关刑事责任的讨论就是一个极为典型的例子。最初的刑事责任概念是从苏俄引入的,是在罪—责—刑的框架内讨论的,例如张智辉的《刑事责任通论》(警官教育学院1995年版)。后来,刑事责任被纳入德日刑法学的话语体系,在三阶层的犯罪论体系中责任主义的意义上加以阐述,例如冯军的《刑事责任论》(法律出版社1996年版)。

刑法教义学的发展,可以按照1997年刑法修订作为一个时间上的标志而分为前后两个阶段。在1997年刑法修订以前,我国刑法学在恢复重建20世纪50年代初期引入的苏俄刑法学的基础上,结合我国的刑事立法与刑事司进行了本土化研究,其标志性的成果是高铭暄教授主编的《刑法学原理》(三卷本,中国人民大学出版社1993、1994年版)和马克昌教授主编的《犯罪通论》(武汉大学出版社1991年版)和《刑罚通论》(武汉大学出版社1995年版)。

高铭暄教授主编的《刑法学原理》是迄今为止篇幅最大的刑法总论的论著,共三卷,计148. 7万字。该书是中国人民大学法学院刑法学科研究成果的汇集,除高铭暄教授、王作富教授领衔以外,中青年学者的研究成果也包含其中,尤其是博士论文的精华亦在其中。例如第十四章犯罪主体是赵秉志的博士论文、第十五章犯罪主观方面是姜伟的博士论文、第十六章定罪是王勇的博士论文、第二十章共同犯罪是陈兴良的博士论文、第二十一章一罪与数罪是黄京平的博士论文、第二十八、二十九、三十章关于量刑及量刑制度是周振想的博士论文。这些博士论文都对某些刑法专题作了深入研究,代表着当时刑法某一领域研究的前沿水平。以此为基础的《刑法学原理》一书在整体水平上达到了当时的最高水平,这也就不足为奇。该书的出版说明指出:

本书以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导,全面、系统地研究和总结新中国成立以来特别是改革开放以来中国刑事法律的理论与实践,并联系古今中外进行历史和比较研究,力求深刻探讨刑法总则的各项规范、制度和刑法的基本原理。同时,高度注重面向刑事立法和司法实际,努力阐明与研究实践中的新情况、新经验和新问题,以增强刑法学研究成果的应用价值。

《刑法学原理》一书与统编教材《刑法学》相比,在体系上并没有太大的变化,主要是在理论深度上大为加强,因而具有代表性。只是在1997年刑法修订以后,该书未作及时修订。

马克昌教授主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》两书,计136.4万字,尚未包含刑法序论的内容,因此在篇幅上与《刑法学原理》相当,并在1997年刑法修订后出版了修订版。该书反映了武汉大学法学院刑法学科的理论研究水平,除马克昌教授挂帅以外,也同时包含了中青年学者的研究成果,例如熊选国、王晨、鲍遂献、贾宇、张绍谦、刘明样、莫洪宪、李希慧等,可谓人才荟萃。《犯罪通论》一书除了绪论以外,分为犯罪构成、犯罪形态和排除犯罪性行为三编。从内容上来看,犯罪构成体系没有变化,只是将排除犯罪性行为单列一篇,并置于犯罪形态论之后,不同于传统的刑法学体系。对此,作者指出:

考虑到这类行为表面上好像符合犯罪构成,实际上并不符合犯罪构成,且有利于社会,因而在研究犯罪的基本要件之后,即研究这类行为,然后再研究修正的犯罪构成等问题,在逻辑顺序上不太合适;似不如按照犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性行为的顺序排还不错为宜,因而将“排除犯罪性行为”作为第三编,置于犯罪形态之后。

上述调整当然是微小的,但也反映了作者的某种学术上的追求。尤其是,《犯罪通论》与《刑罚通论》两书充分地吸收了德日刑法知识,从而使其在学术上具有前沿性。例如在犯罪构成理论中,以较大篇幅介绍了德日刑法学中构成要件理论的演变历史;在危害行为中,以较大篇幅介绍了西方行为理论,包括因果行为论、目的行为论、社会行为论等;在刑罚权中,以较大篇幅介绍了西方国家关于刑罚权根据的理论;在刑罚消灭事由中,以较大篇幅介绍了前科消灭、复权等内容。以上情况表明,《犯罪通论》和《刑罚通论》两书在刑法知识的增量上作出了应有的贡献。

以1997年刑法修订为契机,我国刑法教义学的发展进入了一个新阶段。在1997年刑法颁行之际,我提出了刑法更迭与理论更新的命题,指出:

面临刑法更迭,我国刑法理论又面临一个发展的契机,我们所期望的,是通过推进刑法学科的基础理论研究,使刑法理论在高水平上更新,而不是在低水平上重复。

当然,在当时的情况下,如何进一步提升我国刑法理论水平,这是一个关系到我国刑法学向往处去的问题。这个问题,我在《刑法哲学》一书中就提出来了,当时我认为提升我国刑法学水平的出路在于将刑法学升华为刑法哲学。我在《刑法哲学》一书的前言中指出:

从体系到内容突破既存的刑法理论,完成从注释刑法学到理论刑法学的转变,这就是我们的结论。

《刑法哲学》一书基于罪刑关系论的学术立场,对刑法知识进行了体系性的梳理与建构,力图建立起一个刑法哲学的理论体系,以此作为对传统刑法学的告别,并为我国刑法学理论的发展奠定基础。在这样一种超规范的哲学思维方法的引导下,我又分别完成了《刑法的人性基础》(中国方正出版社1996年版)和《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社1998年版)两书,形成刑法哲学三部曲。刑法哲学研究,对于拓展刑法学的研究视域,提高刑法学的思辨水平,当然是具有重要意义的。但是,刑法哲学毕竟不是对刑法规范本身的研究,它与刑事立法与刑事司法都保持着相当的距离。在这种情况下,刑法学的突破仍然应当以刑法教义学为目标。在这方面,张明楷教授作出了其独特的贡献。张明楷教授正是在注释刑法学上发力,努力将其提升到刑法教义学高度的一个学者。张明楷教授在1997年出版的《刑法学》一书,开始了刑法教义学的探讨,而这一探讨的起点恰恰是刑法解释学与刑法哲学的关系界分。对此,张明楷教授指出:

刑法解释学以解释现行刑法为主要任务,刑法哲学以研究刑法关于犯罪与刑事责任的规定的哲学基础为主要任务。不难看出,二者密切联系。离开了刑法哲学的刑法解释学,因为没有哲学基础,容易出现就事论事的解释,难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的刑法哲学,因为没有涉及刑法的具体规定,容易出现空泛的议论,难以适用于司法实践。因此,只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科,才算是真正的刑法学。

刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。因此,没有刑法解释学就没有发达的刑法学,一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法,一个国家的刑法学如果发达,主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。因为刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。

尽管刑法哲学与刑法解释学之间没有明显的界限这一观点尚有可议之处,张明楷教授对刑法哲学与刑法解释学之间关系的论述是正确的:两者不是互相对立的,而是一种互动式的依存关系。在《刑法学》一书中,张明楷教授将传统的刑罚论改为刑事责任论是特点之一,但在犯罪论上并没有重大的结构性变动,尤其是作为犯罪论的基本框架的犯罪构成仍然采用传统的四要件,从张明楷教授以下这段话中反映出作者较为谨慎的态度:十多年来,对犯罪构成的探索可分为两个阶段:第一个是恢复阶段,重新恢复犯罪构成理论在刑法学体系中的地位;第二个是探讨阶段,对传统的犯罪构成理论进行探索与突破。由于我国对犯罪构成的研究起步较晚,又长时期受苏联刑法理论的影响,也没能正确看待德日等大陆法系国家的构成要件理论,因此,建立符合中国国情的犯罪构成理论体系,仍然是摆在刑法理论工作者面前的艰巨任务。尽管如此,在《刑法学》一书中,张明楷教授对刑法总论与刑法各论的有关问题的论述上还是有所深化的。尤其是此前的刑法教科书大多采取主编制,学术个性不鲜明,而张明楷教授个人独著的刑法教科书无论是在内容上还是在表述上,都具有独特性。该书是在1997年刑法修订以后创作的一部具有个性的刑法教科书,使其从大量进行刑法条文替换但并没有在学术含量上有所增加的刑法教科书中脱颖而出,名噪一时,这不是偶然的。《刑法学》在2003年出版了第2版、2007年出版了第3版,经过大量的改动,张明楷教授形成了具有自身特色的刑法教义学体系,这是值得充分肯定的。从体系上来说,第2版将四要件的犯罪构成改为三要件的犯罪构成,去掉了犯罪客体要件,开始与四要件的犯罪构成体系告别。及至第3版,又从三要件改为二阶层的犯罪构成:犯罪构成分为客观构成要件与主观构成要件。从内容上来说,从《刑法学》第2版开始,大量吸纳德日刑法学知识,以此作为对我国刑法规范进行理论注释的资源。尤其是在刑法各论对重点罪名进行了刑法教义学的论述,由此提升了我国刑法各论的研究水平。例如在关于诈骗罪的论述中,张明楷教授提出,诈骗罪的基本构造为:行为人实施欺骗行为—对方(受编者)产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或者第三者取得财产—被害人遭受财产损害。在此,张明楷教授还引入了机器不能被骗的原理,认为机器不能成为诈骗罪的受骗者,因为机器不可能存在认识错误。这些观点对我国的刑事司法都产生了重要影响。从张明楷教授的上述理论发展脉络来看,存在一个明显的突破传统的以苏俄刑法学为基础的理论框架,越来越多地引入德日刑法学的知识内容的转变过程。

对于刑法教义学的回归,也是我在1997年刑法修订以后的一个研究径路。这一回归以《刑法疏议》(中国人民公安大学出版社1997年版)为标志。该书以刑法法条为中心,进行了详尽的解释,尤其采用注疏方法,可以看作是对中国古代律学的一种致敬。当然,《刑法疏议》一书并没有采用严格意义上的刑法教义学方法,因而其学术含量并不高。我真正回归刑法教义学的著作,应该是《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)。在该书的后记中,我论及了该书的写作初衷,指出:

在本书的写作中,我尽量完整地提供刑法知识,从而使本书的内容具有德定性。应当指出,我国目前的刑法知识,除历史传统的某些影响以外,基本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法知识,例如,最初是苏联的刑法知识,后来是德日的刑法知识,晚近是英美的刑法知识。这些刑法知识互相之间存在着思想理念上的冲突与逻辑进路上的矛盾,在我国刑法学体系中未能融为一体。在这种情况下,对我国的刑法知识做一次系统清理,消除内容上的抵牾,使之协调统一,是十分重要的,也是将来我国刑法理论发展的基础。

在以上论述中,我提出了刑法知识的清理的观点,《本体刑法学》一书本身就是在承担刑法知识的清理工作。知识清理首先是对现有知识的反思,也就是所谓“破”的工作,惟此才能为“立”提供地基。我对现行刑法学理论的反思,虽然可以追溯到《刑法哲学》一书的写作,但真正从刑法教义学视角的反思,则以《社会危害性理论:一个反思性检讨》(载《法学研究》2000年第1期)为标志。该文引发了对社会危害性理论的讨论,在一定程度上动摇了社会危害性在我国刑法学中的至尊地位,而它恰恰是刑法教义学的最大障碍之一此后,沿着这一思路,我又先后发表了《社会危害性理论:进一步的批判性清理》(载《中国法学》2006年第4期)、《违法性理论:一个反思性检讨》(载《中国法学2007年第3期》)、《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》(载《法学研究》2007年第5期)、《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》(载《法学研究》2008年第6期)等系列论文,这些论文都是以对刑法知识的清理为宗旨的。在此基础上,我出版了《刑法知识论》(中国人民大学出版社2007年版)一书,系统地汇集了我关于刑法知识的有关思考成果。在《刑法知识论》一书的出版说明中我指出:

法国著名学者利奥塔尔指出:科学知识是一种话语。刑法知识同样也是一种话语,作为一名刑法知识的生产者和传播者,我们都具有某种话语权。因此,我们必须谨慎地言说,在言说之前应当对言说本身进行反思与反省,这就是刑法知识论的价值之所在。

在反思的同时还必须有所建树,在刑法知识的转型中,我以为方法论问题是极为重要的,尤其是在以往社会危害性理论的影响下,实质主义盛行,而教义学方法却是陌生的,因此刑法教义学方法之提倡就十分重要。在《刑法教义学方法论》(载《法学研究》2005年第2期)一文中,我对刑法教义学方法论的若干重大问题进行了初步探讨,并提出了刑法教义学的研究思路,指出:

刑法学作为一个部门法学,既有其理论品格,又具有其技术的特征。因此,刑法学可以分为不同的理论层次,既包括形而上的刑法哲学研究,又包括形而下的规范法学的研究。在规范刑法学研究中,刑法教义学方法论之倡导十分必要。以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上。规范刑法学在某种意义上更应当是刑法教义学。

从刑法哲学到刑法教义学,这是一个经过了漫长的跋涉而走过的一条刑法学的学术之路,虽然带有我个人的印记,作为一个学术个案,又何尝不是我国刑法学的一段历史或者这段历史的一个细节。

四、历史反思:刑法知识的当代转型

历史并不仅仅是供人凭吊的,历史本身是现实的书写,同时也是未来的伏笔。考察我国刑法学的学术史,以下三个数字是不能遗忘的:100年、60年、30年。100年前的清末法律改革,对于我国刑法学来说,是近代史的起点;60年前的共和国建立,对于我国刑法学来说,是现代史的起点;30年的改革开放,对于我国刑法学来说,是当代史的起点。100年来,风起云涌,刑法更替,宛若梦幻。刑法学科,命运坎坷,向死而生,终至当下。忆昔抚今,感慨系之。现在,我国刑法学又来到了一个关键的时刻:刑法知识面临着重大转型。只有完成刑法知识的当代转型,我国刑法学才能突破瓶颈,进入到一个繁荣昌盛的发展阶段。周光权教授曾经提出“刑法学的突围”这一命题,指出:

中国刑法学发展到今天,“一元化”趋向毫无松动的迹象,那就是传统苏联刑法理论对中国刑法学的全方位渗透和精神领地的长期占领。我们必须承认,苏联刑法理论尤其是社会危害性理论、闭合式的犯罪构成要件理论,组成了今天中国刑法学的骨架。虽然中国刑法学研究目前可以借用的资源还有德、日刑法理论,但是它们毕竟与我们目前所处的情势不能完全对应,这些刑法学上的稀缺资源,尤其是犯罪构成理论在我们看来只是一处可供观赏的“西洋景”。

在以上论述中,周光权教授确立了苏俄与德日这样一对对立的刑法学知识阵营,我国处在苏俄刑法学的占领状态。因此,所谓突围就是使我国刑法学去除苏俄刑法学的影响与遮蔽。当然,苏俄刑法学之引入我国已逾60年,虽然中间存在一个时间上的间断,但经过老一辈刑法学人的本土化努力,确实已经在很大程度上转化为中国话语,在我国的刑事立法与刑事司法中都打下了深刻的烙印。以至于产生了以他为我的某些错觉,例如社会危害性理论、犯罪概念,尤其是犯罪的实质概念与犯罪中的但书规定、犯罪的定量因素、四要件的犯罪构成体系、排除社会危害行为、犯罪预备、未遂与中止等,实际上都来自苏俄刑法学,但有时却被误认为是我国的独创,形成了幻相中的“自我”。而德日刑法学,对于我国来说,虽然清末民初是建立中国刑法学赖以效仿的样板,但1949年的革命而发生了某种断裂。在这种情况下,德日刑法学成为一个我国刑法学所生疏的“他者”。因此,我国刑法知识的转型,恰如同从计划经济向市场经济的经济体制转轨,是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。我曾经指出:

我国目前的刑法学知识中,苏俄刑法学知识与德日刑法学知识存在一种消长趋势:苏俄刑法学的影响日益萎缩,德日刑法学知识的影响逐日隆盛。但是,在刑法知识的基本构造上,还是受制于苏俄刑法学,这主要是指犯罪构成理论,从而造成了苏俄刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。

这种知识冲突将在一个较长的时间内存在,这一知识冲突解决的过程,就是一个刑法知识转型的过程。我以为,对此应当是可期待的。因此,推动我国刑法知识的转型,是我辈刑法学人责无旁贷的使命,也是我辈刑法学人对我国刑法学所能做出的最好贡献。

在从苏俄刑法学向德日刑法学的知识转型过程中,如何确立我国刑法学的主体地位与主体意识,这是一个不容回避的重大问题。在刑法知识转型过程中,我国刑法学的主体性是否会丧失,这是可能引起担忧的。我以为,这种担忧是不必要的。正如在计划经济与市场经济的讨论中,往往掺杂着姓社姓资的意识形态观念。但是,恰恰是姓社姓资的争论遮蔽了中国的主体性地位。其实,计划经济与市场经济都只不过是发展经济的一种体制性工具,发展经济才是硬道理,中国经济所具有的主体地位是不会因为计划经济还是市场经济的选择而丧失的。同样,不论是苏俄刑法学还是德日刑法学,也只是刑法教义学意义上的一种工具。只要刑法问题是中国的,无论是采用苏俄刑法知识还是德日刑法知识来解决,都不会动摇我国刑法学的主体性地位。关键问题在于:哪一种刑法知识更有利于我国刑法问题的解决?我认为,自从我国近代刑法学诞生以后,刑法学不再是中学而是西学,包括整个法学都是西学。刑法学也是如此。在这种情况下,我们本来就没有必要太在乎中西之分,而是要融入世界范围的刑法知识中去。只有这样,才能建立起中西刑法学的沟通与对话的机制,才能逐渐地在刑法知识上取得话语权。

那么,我国能否完全排拒外国刑法学建立起一套中国独特的刑法学知识体系呢?我的答是:既不可能也无此必要。因为我国近代刑法是从德日引入的,与此同时也引入了德日刑法学。此后,又引入苏俄刑法及苏俄刑法学。从法治现代化的意义上说,我国是一个后发的现代化国家,在这种情况下,刑法相关问题在国外都已经得以充分研究,积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此,另创一套,而应当吸收与借鉴先进的刑法知识来解决中国的刑法问题,并在此过程中逐渐形成我国刑法学的理论体系。

刑法知识的当代转型,是我国刑法学突围的根本之道。这种刑法知识转型的实现,我以为具有以下三个径路:

第一,人文社科知识的吸收。

刑法学,包括刑法教义学,归根到底是一种人文社会科学,应当具有人文底蕴。因此,我国刑法学的发展,也应当自觉地吸收人文社科知识以充实刑法学,并且成为刑法学发展的导引。从德国刑法学的演变来看,人文社科知识,尤其是哲学思潮对刑法学的牵引作用是十分明显的,每一次刑法知识的变革都是某一种哲学思潮在刑法学中的回应。例如我国台湾地区学者林东茂教授对刑法教义学与哲学之间的相关性作了知识论上的考察,指出:

刑法体系的核心是犯罪论。犯罪论是在研究:一个刑法上所要过问的行为,在何种条件下,可以判断为犯罪?法律史上,个别刑法概念的创发与讨论,有很久远的时间。这些刑法概念被组织成为一个体系,却是19世纪末的事。这体系,我们现在称为古典犯罪论体系,主要创造人是李斯特(FranzVonLiszt)与贝林(Ernst vonBeling)。古典体系的背景思想是经验主义,或法实证主义。

古典体系之后,是新古典体系,以新康德哲学的思想基础,刑法概念的诠释,特重文化价值。20世纪20年代开始,目的犯罪论带来体系发展上的大翻转,但体系内涵还有浓厚的价值思考。德国目前体系上的多数说,是新古典与目的论的结合,这体系的内涵,依旧是新康德的价值哲学。20世纪70年代,罗克辛创立的“目的理性”体系,渐受注意,并产生影响。依罗克辛,目的理性体系是新康德哲学的彻底实践。

百余年来犯罪论体系发展的背景思想,是从经验主义调整到文化价值的重视。文化价值的重视,不是理性主义(主知主义)所独有;不过,经验主义或法实证主义的信徒,不会在法律概念的诠释上畅谈价值理想。

由此可见,正是哲学思想的嬗变推动着刑法学的犯罪论体系的更替。刑法学惟有及时地吸收以哲学为主的人文社科思想,才能不断地推动刑法学知识的发展。可以说,每一种刑法知识体系都具有其思想史基础和哲学基础。例如德国著名刑法学家罗克辛教授在揭示目的行为理论的哲学基础时指出:

目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理,并且试图创设研究人的学术基础。对这样一种方案提出的建议是,一个享有优先权的人类学的基本概念,例如人的行为这样的基本概念,应当挪到一般犯罪理论的中心位置上来,并且,应当根据行为的存在特征,建立一个对立法者来说已经预先规定了物本逻辑结构(Sachlogischen Strukturen)的体系。

应当指出,这些哲学思想作为刑法教义学的思想史基础,起到了一种方法论的作用,为刑法教义的逻辑展开提供了方法与规则。因此,只有深刻地掌握人文社会科学知识,才能对刑法知识具有根基性的理解。

第二,德日刑法知识的借鉴。

刑法学是关于刑法的话语体系,而不是对法条的简单注释。因而,刑法知识具有方法论的意蕴,它为刑法教义学提供了逻辑起点。因此,作为一种方法论的刑法教义学是超越具有国别性的刑法的,可以为我所用。当然,在借鉴德日刑法知识的时候,还要建立在对德日刑法知识理性审视的基础之上。不可否认,德日刑法学本身并不是铁板一块,而是存在各种学派之争与观点聚讼。在这种情况下,我们应当借鉴的并不是各种具体的体系与观点,而是具有共识性的刑法学体系的建构工具。以犯罪论体系而论,在德日存在二阶层、三阶层甚至四阶层等各种不同体系,当然通行的是三阶层的体系,即构成要件该当性、违法性与有责性。尽管在犯罪成立条件上存在这种区别,但阶层性是其共通之处。在这个意义上,德日刑法学中的犯罪论体系可以称为阶层体系,以区别于我国刑法学中犯罪构成的平面体系。关于建立犯罪阶层体系的必要性,我国台湾地区学者许玉秀教授指出:

固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人,但是弄清楚是否予以处罚的理由何在,处罚轻重的理由何在,才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被责罚,那么他也无从知道如何能免于责罚,无从知道将来如何行为,犯罪阶层理论提供的犯罪判断阶层构造,从分析和定位构成要件要素,可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤,借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。

因此,阶层体系的精髓在于为人罪与出罪提供逻辑论证,从而实现罪刑法定原则。阶层体系所具有的事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则是必须严格遵循并且通过阶层性构造而予以制度性确认的。当然,在借鉴德日刑法学的时候,我们还是要持一种理性态度而不是机械照搬。对此,我国学者指出:

大陆法系犯罪论体系的强势地位也错要我们在进行相关研究工作时有所警惕,避免因陷入不同程度的理论自卑而失去对该理论本身先在的审度和批判能力,从而使得对该理论的研究成为单纯的引进和克服。

借鉴是建立在比较的基础之上的,并且要考虑中国的具体国情。面对存在着纵向上的理论惯性与横向上的百家争鸣,即使是通说体系,仍多有分歧的德日刑法学知识,我们不能眼花缭乱,无从适从。尤其是考虑到我国法治发展阶段上与德日之间的差异,在刑法学知识的借鉴当中应当保持一种学术上的自主与自信。

第三,法治实践经验的汲取。

刑法学知识归根结底是为刑事法治服务的,它应当具有与法治实践的高度契合性。与此同时,我国刑法学还应当从刑事立法与刑事司法的法治实践中总结经验,将其上升到法理层面,由此形成刑法教义学与刑事法治实践之间的良性互动。例如我国刑法分则关于个罪的规定往往存在罪量要素,这一点是与德日刑法规定完全不同的。因此,德日刑法学中并没有形成一套成熟的理论学说,用于解释情节、数额、后果等犯罪成立的数量要素。在这种情况下,就应当立足于我国的刑事立法与刑事司法,形成具有中国特色的理论观点。刑法学作为一个部门法学,与刑事法治实践密切相关,正是刑事法治的发展对刑法学提出了更加精确、更加精密、更加精致的理论要求,从而不断地向刑法学理论的发展提供内在的推动力。我国刑法知识的当代转型,其内在动因也在于刑事法治的发展。因此,法治实践经验应当是刑法学知识的来源之一。

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